OLG Düsseldorf: Verbot der EDEKA Tengelmann Fusion war rechtmäßig

Die Entscheidung des Oberlandesgerichts Düsseldorf im Streit um die Übernahme der Lebensmittelkette Kaiser's Tengelmann durch Edeka kommt zwar spät, bleibt aber nicht folgenlos: Das damalige Verbot der Wettbewerbshüter war rechtmäßig. Dennoch ist die Fusion der Unternehmen längst durch die inzwischen unanfechtbare Ministererlaubnis des Ex-Wirtschaftsminister Gabriel vollzogen.

Oberlandesgericht Düsseldorf. Quelle: Justiz NRW, Nüße.

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Die Entscheidung

Mit Beschluss vom 23. August 2017 hat der 1. Kartellsenat des Oberlandesgerichts Düsseldorf die Beschwerden der Unternehmen EDEKA, Netto und Tengelmann zurückgewiesen. Der Senat hat festgestellt, dass das durch das Bundeskartellamt im März 2015 ausgesprochene Fusionsverbot (Fusionskontrollverfahren AZ B2-96/14, die GABOT-Redaktion berichtete) rechtmäßig war. Die Kosten des Verfahrens wurden mit der Entscheidung den Beschwerdeführern auferlegt.

Die Wettbewerbshüter sahen durch die Fusion eine Einschränkung des Wettbewerbs zu Lasten der Verbraucher. Es bestehe kein Zweifel an der Darstellung, dass Edeka im Falle der Übernahme von Kaiser's Tengelmann in mindestens zwei regionalen Märkten in Berlin-Kreuzberg und Berlin-Friedrichshain eine marktbeherrschende Stellung eingenommen habe. Die damalige Entscheidung des Bundeskartellamtes wurde dann allerdings durch die sehr umstrittene Ministererlaubnis des damaligen Bundeswirtschaftsministers Sigmar Gabriel ausgehebelt. Im Anschluss daran entstand ein zähes Tauziehen um die Aufteilung der Filialen.

Der Hintergrund des Verfahrens

Nachdem der Zusammenschluss im Laufe des Beschwerdeverfahrens auf Grund der unanfechtbar erteilten Ministererlaubnis vollzogen worden ist, begehrten die Beschwerdeführer EDEKA, Netto und Tengelmann die gerichtliche Feststellung, dass der Beschluss rechtswidrig war, um einen Amtshaftungsprozess vorzubereiten. Die Vorraussetzungen dafür düften allerdings jetzt nicht mehr die besten sein.

Zur Begründung der Entscheidung des OLG

Die Rechtsgrundlage für das durch das Bundeskartellamt ausgesprochene Verbot ist folgende:

§ 36 Abs. 1 S. 1 GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen)

Ein Zusammenschluss, durch den wirksamer Wettbewerb erheblich behindert würde, insbesondere von dem zu erwarten ist, dass er eine marktbeherrschende Stellung begründet oder verstärkt, ist vom Bundeskartellamt zu untersagen.

§ 18 Abs. 4 GWB

Es wird vermutet, dass ein Unternehmen marktbeherrschend ist, wenn es einen Marktanteil von mindestens 40% hat.

Der Senat hat die Beschwerde zurückgewiesen und festgestellt, dass die kartellbehördliche Untersagung des Fusionsvorhabens rechtmäßig war. Die Untersagungsvoraussetzungen des § 36 Abs. 1 S. 1 GWB seien erfüllt gewesen. Das streitbefangene Zusammenschlussvorhaben hätte sowohl im Stadtbezirk Friedrichshain-Kreuzberg als auch in den Ortsteilen Friedrichshain und Kreuzberg zur Entstehung einer marktbeherrschenden Stellung von EDEKA geführt. Der Marktanteil von EDEKA wäre im Stadtbezirk Friedrichshain-Kreuzberg fusionsbedingt von 30%-35% auf 60%-65% gestiegen. Dieser Wert überschreite bei weitem die 40%-Schwelle, an die das Kartellgesetz die Vermutung der Einzelmarktbeherrschung knüpfe. EDEKA hätte durch das Fusionsvorhaben unangefochten und mit weitem Vorsprung die Marktführerschaft in Friedrichshain-Kreuzberg erlangt. Auf Lidl als marktanteilsmäßig nächstgrößten Konkurrenten wäre ein Marktanteil von lediglich 20%-25% entfallen. Dabei sei zusätzlich zu berücksichtigen, dass Lidl nur ein entfernter Wettbewerber der EDEKA auf dem Lebensmitteleinzelhandelsmarkt sei, der einen entsprechend eingeschränkten Wettbewerbsdruck habe ausüben können. Der enge Wettbewerber REWE hätte nach dem Zusammenschluss nur über einen Marktanteil von 5%-10% verfügt und wäre hinter EDEKA weit abgeschlagen gewesen.

EDEKA verfüge gegenüber etlichen Konkurrenten zudem über einen besseren Zugang zu den Absatzmärkten, eine signifikant größere Finanzkraft und hätte durch das zusammenschlussbedingt steigende Beschaffungsvolumen die Möglichkeit erhalten, beim Wareneinkauf zusätzliche Mengenvorteile zu generieren. Eine vergleichbare Markt- und Wettbewerbslage sei für die Ortsteile Kreuzberg und Friedrichshain zu prognostizieren gewesen.

Ob die Untersagungsvoraussetzungen – wie vom Amt angenommen – auch auf weiteren Absatz- und Beschaffungsmärkten erfüllt waren, hat der Senat nicht mehr geprüft.

Ein Urteil mit Folgen für die Lebensmittelbranche

Das Urteil ist noch nicht rechtskräftig. Die Revision zum Bundesgerichtshof ist nicht zugelassen. Allerdings kann binnen eines Monats Nichtzulassungsbeschwerde zum Bundesgerichtshof eingelegt werden.

Nach Medienberichten beläuft sich der durch das Fusionsverbot entstandene Schaden bei Tengelmann auf rund 100 Mio. Euro. Tengelmann ging es vor allem darum, Schadenersatzansprüche für diese Summe mit Hilfe einer Staatshaftungsklage durchzusetzen.

Edeka gehe es laut Medienberichten eher ums Grundsätzliche: Ob die Maßstäbe, die das Bundeskartellamt im vorliegenden Fall für Übernahmen im Handel für Lebensmittel anlegte, rechtmäßig sind. Für Edeka ist die gerichtliche Klärung wichtig, denn mit der vorliegenden Entscheidung des OLG könnte es künftig schwierig werden, auf dem deutschen Markt durch weitere Zukäufe zu wachsen. Und dies beträfe neben Edeka auch Rewe und andere Marktteilnehmer. (olg-duesseldorf.nrw.de/GABOT)

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